代海军：公共安全治理模式转型的法律规制研究｜中法评 · 策略
代海军
应急管理部信息研究院法律研究所副所长、副研究员
在充斥着各类风险的风险社会，如何“防患于未然”，成为公共安全治理的基本议题。我国公共安全治理延续了工业时代传统的面向确定性的规制路径，结果主义导向的立法模式在应对变动中的社会表现乏力，已经成为一个不争的事实。公共安全治理模式向事前预防转型，其背后的认知逻辑是，预防胜于补救。这意味着打破对确定性和机械因果论的迷恋。将未来引入到现在，需要在公共安全领域形塑“回应型法”，并建立预防性法律制度，推进“风险评估—预警—预控”一体化机制。纾解不确定性与科学理性之间的紧张关系，应秉持历史公正与程序公正的原则。
本文首发于《中国法律评论》2023年第3期策略栏目（第194-205页），原文14000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
· 本文为司法部科研项目“《行政处罚法》修订背景下我国环境违法所得没收制度之重构”（21SFB4071）的阶段性成果。
目次
一、从危害到风险：政府干预界限的变化
二、风险规制的正当理由：一个基本的解释框架
三、我国公共安全治理模式转型的风险规制现状
（一）公共安全治理风险规制的时代背景（二）风险规制视域下我国公共安全立法的检视四、公共安全治理风险规制的难题及其法治化纾解
（一）公共安全治理风险规制的难题（二）公共安全治理风险规制的法治化路径五、结语
“风险”从一个流行的术语，到如今各类风险呈现爆炸式增长，在中国不过三四十年。不得不承认，我们已经进入充斥着各类风险的风险社会。提高防范化解重大风险能力，严密防范系统性安全风险，已经成为迈向中国式现代化新征程中的一项艰巨任务。经验告诉我们，公共安全领域正进入风险交织叠加和集中爆发的时期，各类自然灾害、事故灾难以及食品药品和生物安全事件等往往具有成因复杂、爆发时间短、波及范围广、破坏力强等特征，依靠工业时代延续下来的传统管控手段被证明难以奏效。
围绕建设更高水平的平安中国，党的二十大报告作出“推动公共安全治理模式向事前预防转型”的重大决策。事前预防就是要在危机形成之前就采取措施予以防范或化解。因而，如何防患于未然，成为事前预防机制构建的关键。现有研究表明，基于传统经验而来的规范无法适用于变化了的新情况新问题，应对不确定性的风险，需要“将未来引入现在”。
鉴于此，本文对公共安全领域的政府干预界限进行梳理，通过分析风险社会预防原则的制度功能及其局限性，揭示公共安全治理面临的制度困境，探讨公共安全治理模式转型的法律规制路径。
从危害到风险：政府干预界限的变化
政府与市场的关系问题，历来是公共政策领域一对永恒的话题。正如萨缪尔森（Paul Samuelson）所言：没有政府和没有市场的经济都是一个巴掌拍不响的经济。新公共行政学派倡导的所谓“小政府、大社会”，实际上是希望在政府与市场之间寻求恰当的平衡，努力将政府干预限定在弥补“市场失灵”的范围。
公共安全问题源于社会活动的非价值物、外部性和信息不对称，这是市场机制无法克服的领域，公共利益维护的需求为政府规制提供了正当理由。日本经济学家植草益教授认为，政府规制分为经济性规制与社会性规制两大类，与经济性规制旨在防止自然垄断和信息不对称导致的资源配置低效不同，社会性规制则是以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生、环境保护、防止灾害为目的，并通过对物品和服务的质量及其相伴随的各种活动设定准入资格、标准认证，开展审查验收等实现。
公共安全领域的社会性规制虽源于市场失灵，但社会性规制模式却与公共安全形势以及政府规制暴露出的自身缺陷密切相关。美国食品安全规制演进的历程表明，如果因循守旧，社会性规制同样会陷入“政府失灵”的陷阱。当前，频发的突发事件意味着我们正从一个确定性的社会向高度复杂性和不确定性的时代迈进。归纳我国公共安全治理历程及其特征，大体可以分为三种模式（见表1）：
第一种是危害（hazard）规制模式。早期的公共安全治理，采取的是危害规制策略，危害规制强调有科学证据和实践证明存在的具体损害，要求危害行为与损害后果同时发生，且二者之间存在可证明的因果关系。危害规制与工业时代的简单风险以及放松规制的需求密切相关。在工业时代，以强制干预为特征的全能政府模式不再适应经济社会发展的需要，“国家有限义务论”即俗称的“夜警国家”逐渐占据上风。
概而言之，国家之任务，只有如夜警般的维持治安。这反映出自由主义法治观下，社会所奉行的“最少干涉”原则。受此观念的影响，公共安全立法所规定的法律构成要件，主要适用于已经了解和掌握某一行为与后果（事件）之间的因果关系。申言之，就是对于已经发生的违反法律规定的情形，或采取行政命令（如责令限期改正或责令消除安全隐患）以使其恢复原状，或实施行政处罚、行政强制对行政相对人予以惩戒的规制模式。
从总体上看，危害规制均为事后措施，虽然针对潜在的违法者客观上可以产生一般预防的功效，但这种预防是附带性的。这表明危害规制模式是消极和被动的。
第二种是危险（danger）规制模式。危害规制所追求的“谁做什么、什么情形下做以及谁对什么负责”，符合工业时代韦伯所倡导的科层制管理规律。从秩序行政的视角，其对应的是一种绝对的安全观，即不出事故，没有危险的状态。冗余理论承认任何组织都有其固有局限性，把任何或者所有部分——无论它们达到了多么完美的程度——都被视为危险根源所在。
步入后工业时代，科技的广泛应用带来危险因素增多，客观上要求“安全”应当被重新定义。吉登斯（Anthony Giddens）认为，“安全”是一系列特定的危险或者被消除或者被降低到最低限度的一种情景。危险规制模式强调，在对某种活动可能存在导致危害后果或者造成不利影响的合理怀疑情况下，就要对这些活动加以限制、阻止或禁止。
危险规制模式的兴起，与传统的秩序行政式微有很大关系，其法理基础在于国家对于公民负有积极防御义务，即国家必须创造条件充分保障各种社会经济文化权利（劳动权、受教育权和健康权等）的实现。如果仅扮演消极“守夜人”的角色，显然不适应后工业时代复杂的管理需求，为了克服政府失灵，客观上要求国家义务范围的积极扩张。这意味着规制门槛的降低。
第三种是风险（risk）规制模式。无论人们如何定义风险，理论界较为一致的认识是，“风险”的本质是不确定性。在风险社会里，各种未知的“黑天鹅事件”层出不穷，高度复杂性和不确定性正成为现代社会的主宰力量。与此同时，绝对的没有冗余的安全观的局限性被进一步放大。面对不确定的未来，人们倾向于提高反应的可靠性（预见性），这意味着行动的时间大大提前。
与危害规制模式下强调严格的法律构成要件不同，风险规制是目标设定型的，行动决策的基础已从对历史事实的考察转变为对未来不确定性的预测。风险规制模式强调，只要存在某种活动会造成不利影响的可能性，即便没有科学证据证明，亦不清楚因果关系，仍然可以采取预防性的措施和行动。
风险规制与危险规制的最大区别在于对于“不确定性”的认识程度的差异：在危险规制模式下，即便不要求实际损害的发生，但对于损害发生的概率以及大小的认识却是可度量的，或者至少是基本清晰的；而风险规制在这方面的证明标准要求显然更低。相比之下，危害规制与危险规制考量的因素相对较为单一，主要是科学技术，而风险规制考量的因素显然更广，不仅要考虑科学因素，还要考虑政治因素、伦理因素等，并进行成本收益分析。
风险规制的正当理由：一个基本的解释框架
风险规制是一个典型的“决策于未知之中”（Decision-making under uncertainty）的领域。无论是卢曼关于风险与危险的二分法，还是贝克所谓的科学理性与社会理性的断裂，其背后均存在一个理论假设，即风险不仅仅是客观的存在，而且是一种根植于社会结构自身的社会现象，具有“建构性”。
尽管理论界普遍承认风险的不确定性和未知性，但关于灾害概念的讨论却又清晰地表明，灾害（危机）问题可以通过风险管理加以解决。佛瑞茨（Charles E. Fritz）关于灾害的定义，可视为传统灾害定义的经典。他认为，灾害是一种“个人及社会集团发挥作用的社会脉络遭到根本性破坏，或急剧偏离通常可预见的模式”的社会状态。在这一定义中，佛瑞茨提示了灾害的两个重要特性：一是具有威胁性的实际冲击；二是社会基本功能因这一冲击而遭到破坏。
总体而言，“灾害”的概念研究经历了上帝与神性、自然与偶发意外性以及社会与脆弱性三个范式的转变，对灾害的认识也逐渐有了一致性：灾害归根到底是一种社会事件，在本质上它是对人类社会特定环境和秩序的破坏。这使得通过对行为干预进而避免损害发生成为可能。传统的危害规制模式，对危机情景采取“刺激—反应”的形式，即政府规制活动不是基于理性建构，而是在大量事故刺激下的一种条件反射式的规范回应。
由于偏重末梢管理，即便上述规制策略完全实施，亦无法及时防堵灾害的发生及恶化，弥补措施因而不具有实际意义。2011年东日本大地震的教训表明：单纯强化基础设施的防灾对策，在保护人民生命、财产和社会可持续方面存在明显短板。为此，日本实施了“国家韧弹性（national resilience）社会”建设，即通过开展风险评估，分析、讨论脆弱性，确定风险应对策略和优先顺序并实施。国家韧弹性的本质是实施风险管理。风险管理不是消极地等待，而是积极地采取措施防止和控制风险。
风险管理体现的是一种“治未病”的预防思想。我国《黄帝内经》有云：“圣人不治已病治未病，不治已乱治未乱……夫病已成而后药之，乱已成而后治之，譬犹渴而穿井，斗而铸锥，不亦晚乎。”所谓“治未病”，包括未病先防和既病防变两个方面。根据卢曼的定义，预防一般被理解为对不确定的损失所做的准备，要么是降低损失发生的可能性，要么是降低损失的程度。无论在危险的状况下，还是在风险的状况下都可以展开预防。不论是传统的中医理论，还是卢曼的定义，均体现了“安全措施优于修复”（Safety measure is superior to fix）的理念，同时揭示出风险规制中的一项核心原则——预防原则。
一般认为，预防原则起源于德国的谨慎原则，可译为关注或预见人类行动的可能后果。预防原则在20世纪80年代中期出现于公共讨论，欧洲决策者开始援用这一原则来界定出有意义的监管框架，以及控制新科技和新产品的引进。此后，预防原则逐渐获得国际社会认同和接受，目前已广泛应用于生态环境保护、安全生产、食品安全、公共卫生、自然灾害防治等公共安全领域。我国《环境保护法》《安全生产法》《食品安全法》《消防法》《传染病防治法》《国家安全法》等法律法规明确将“预防为主”写入总则，使其成为具有法律效力的基本原则。但预防原则表现出的广泛认可度，并未使其成为一个内涵明确的概念。
1998年发表的《温斯布莱德声明》对预防原则作了如下解释：当一项活动对人类健康或环境有可能造成危害时，人们即使尚不清楚其因果关系，也没有科学充分证明，也应该采取预防措施。理论界一般也是从科学证据不充分的角度去定义预防原则，如达纳（David Dana）教授认为，面对健康和环境风险的证据，应当认真考虑规制行动——即使风险的大小尚未为人所知或伤害尚不明确。显然，预防原则无论如何定义，其核心都在于防患于“未然”，这涉及如何管理“不确定性”这一本质问题。
我国公共安全治理模式转型的风险规制现状
（一）公共安全治理风险规制的时代背景
随着主要矛盾的发展变化，我国公共安全时空领域亦不断拓展，呈现传统安全与非传统安全交织叠加的特征，近年来接连发生天津港“8·12”特大火灾爆炸事故、福建省泉州市欣佳酒店“3·7”坍塌事故、河南郑州“7·20”特大暴雨灾害以及肆虐全球的新冠疫情等重大突发事件，反映出我国公共安全领域风险防控的任务十分艰巨。
表面上，由于我国公共安全法治不健全，长期存在“宽松软”等突出问题，导致食品药品、生态环境、安全生产等领域法律法规存在的该硬不硬、该严不严、该重不重的情况；其背后深层次的原因，是现阶段具有稳定性的法律制度与高度不确定性的社会不相兼容进而造成治理失灵。在走向后工业社会的过程中，是否存在风险、风险是什么、风险的严重程度、风险会引发何种后果、应当采取什么样的措施控制，等等，一切都变得不那么清晰。
基于历史经验、传统知识、计划设计的具体法律制度，在应对变动中的公共安全危机时表现出的乏力，构成了当今世界公共安全治理面临的普遍困境。由于对未来的排斥，半封闭的法律制度已经无法应对充分开放的市场经济以及它所带来的高度复杂性和高度不确定性。因而，需要谋求制度以及社会治理方式的根本变革。
治理方式的变革归根结底要靠法治来巩固和保障。实现良法善治，不能仅仅停留在消极地表述社会现象，更应积极地拓展法律的预防功能。习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上强调，全面依法治国是一个系统工程，要整体谋划，更加注重系统性、整体性、协同性。要完善预防性法律制度，坚持和发展新时代“枫桥经验”，促进社会和谐稳定。
在主持中共中央政治局第十九次集体学习时，习近平总书记再次强调，要健全风险防范化解机制，坚持从源头上防范化解重大安全风险，真正把问题解决在萌芽之时、成灾之前。从源头上防范化解重大安全风险，不仅是治理理念的创新，而且是一项制度性安排。
中共中央、国务院随后下发的《关于推进防灾减灾救灾体制机制改革的意见》，从完善工程建设标准体系、加强应急避难场所建设和管理、推进海绵城市建设等方面，部署采取综合防范措施。国务院于2022年下发的《“十四五”国家应急体系规划》重点从加强风险评估、科学规划布局两大方面，进一步勾勒风险源头防范管控的框架。党的二十大报告立足总体国家安全观，作出“推动公共安全治理模式向事前预防转型”的重大决策，标志着提升公共安全治理能力问题，已经成为推进国家安全体系和能力现代化的重点内容和优先方向。
（二）风险规制视域下我国公共安全立法的检视
立法既是公共安全法治化的表达机制，也成为透视公共安全治理模式的物化载体。我国公共安全治理肇始于危险规制，基于事后控制的立法模式虽取得了一定成效，但由于对应激式立法的偏好以及确定性规则的路径依赖，传统立法模式正遭遇以下多重治理困境：
第一，对确定性规则的依赖不适应风险时代不确定性的治理需求。我国公共安全领域采取的是传统的面向确定性的立法模式，追求公共安全的秩序价值，过度依赖现行法律的描述反映的行动逻辑，容易陷入形式主义的窠臼。主要表现在：现行法律虽然强调通过规范对社会进行规制，但这是一种结果导向的立法模式。
概而言之，就是法律从行为的结果着眼，关注已经出现的问题并进行事后规制，未将公共安全领域的重大风险纳入规制考量的范围。应当说，这种立法模式与工业时代社会利益格局相对确定、清晰，法律所谋求的化简原则密切相关。步入后工业时代，科学技术在创造出不确定性的同时，也将风险释放到前所未有的程度，突发事件的跨越时空、耦合性及非线性特征意味着公共安全已难以归因，这使得传统的以因果关系为特征的事后控制模式遭遇失灵。
此外，公共安全领域实行的是大陆法系国家惯常采用的规则模式，注重实体法规则的构建，过度依赖明确、翔实的权利义务规则（通常由法律、行政法规和规章设定）实施公共安全治理，进而形成规则的路径依赖。规则模式的优势在于，它给出了权力、权利的界限以及表面上清晰的法律责任划分标准，缺点在于规则实施中的呆板使其应变性不足。加之法律漏洞的存在，使其无法有效弥合法律与现实之间的裂痕。韦伯所塑造的稳定有序的官僚组织体系以及对层级管理的迷恋，在复杂多变的社会危机面前被证明是低效的。
第二，对应激式立法的偏好导致整个法体系具有末端治理的浓厚色彩。如上文所述，我国《环境保护法》《安全生产法》《食品安全法》等法律法规虽然在总则中规定了“预防为主”的原则，但这种预防更偏重预防和减少实际损害的发生，没有体现“风险预防”的理念，亦无法涵摄预防性的法律制度，具有末端治理的浓厚色彩。
主要原因在于：我国公共安全领域法律体系不是建构性的，而是基于“事故推动立法”的经验逻辑（见表2），通过“打补丁”的方式发展起来，有学者将其称为“应激式”立法。一方面，通过打补丁方式建立起来的法律体系协调性差，不可避免带有碎片化、堆砌性的特点，不仅无法兼顾法律体系的完整性，亦难以做到逻辑自洽；另一方面，应激式立法偏重已经发生的各类公共安全事件应对中暴露出的问题，这实际上是对历史的、个别的经验的固化，所建构的知识体系是过去的而非面向未来的，这与预防原则强调的全过程的风险管理理念背道而驰。
以《突发事件应对法》为例，虽然从形式上看是按照减缓、准备、响应、恢复四阶段来安排法律制度，但风险评估的理念在整部法律中体现并不充分，应急预案制度更是错误地被置于风险评估制度之前予以规定，存在逻辑关系颠倒的突出问题，使得风险评估制度被架空，进而造成预案与危机发生实际形态脱节。
第三，预防性法律制度的缺失使得预防为主的原则无法转化为实际行动。风险管理强调预防为主。无数事故案例证明，预防胜于补救。当前，我国公共安全治理正处于“从减少灾害损失向减轻灾害风险转变”的阶段，反映在法律制度上，就是预防性法律制度在整个公共安全治理中配比严重失衡。总的来看，事后惩治性的制度多、事前预防性的制度少。以法律责任制度为例，传统的公共安全法律责任主要以行政命令、行政处罚和行政强制为主，尤其对经济处罚情有独钟，但这类法律责任均是惩戒性或补救性的。
事实证明，以行政处罚为主的传统法律责任无法有效震慑公共安全领域违法犯罪的发生。在江苏响水天嘉宜化工公司“3·21”特别重大爆炸事故中，事故单位天嘉宜化工有限公司曾多次被当地环保、安监等部门行政处罚，其主要负责人还因污染环境罪被江阴市人民法院判处刑罚，但还是未能挡住天嘉宜化工公司违法的脚步，最终导致78人死亡、76人重伤的灾难性后果。
第四，预报、预警与预控制度衔接不畅进而形成治理盲区。风险预防原则仅解释为什么必须约束可能导致公共安全风险的行为，但却没有回答何时进行约束、约束的标准以及如何进行约束等关键问题。
由于现行风险评估、监测预警等制度不完善，加剧了对规制不确定性的担忧，使得风险预防存在落空的可能。一方面，自然灾害防治领域长期存在预报与预警混淆不清、预警发布主体混乱等突出问题，由自然资源、水利、气象部门各自发布的灾害性天气所谓“预警”，实质上是专业技术部门发布的具有告知、通报效果的信息，由于不具备法律拘束力，无法发挥应急状态转换的制度功能。河南郑州“7·20”特大暴雨灾害，就暴露出预警制度的软肋。另一方面，预警发布后预控措施衔接不畅。有学者将“先期处置”称为“危机预控”，这是介于危机预警和应急处置之间的过渡性阶段，主要是为阻止或限制事件的发展，或避免和减轻事件可能造成的危害，而采取的防御性、控制性、保护性措施。
总体来看，现行法律中规定的预控措施偏“软”，部分领域预警后的响应措施缺乏强制力保障，比较典型的是对于转移、疏散或者撤离易受突发事件危害的人员以及转移重要财产的情形。我国《行政强制法》第3条第2款虽然规定了“发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行”，但由于《突发事件应对法》并未与《行政强制法》作出有序衔接，使得危机预控的制度功能落空，很多情况下陷入“无法可依”的窘境。
公共安全治理风险规制的难题及其法治化纾解
（一）公共安全治理风险规制的难题
历史正以前所未有的方式打开。科学知识的有限性、社会的脆弱性以及危害结果的放大效应共同催生了以风险为核心的问题意识，风险规制是一种从法律上将不确定性及脆弱性进行工具化的方法。在克里斯托弗·胡德等人看来，风险规制具有动态演进特征，因而被作为一种分析构想而非可见实体，其中信息收集、标准设定以及行为转变构成风险规制的关键控制要素。
然而，风险规制的现实复杂程度远非上述要素所能涵盖。围绕不受限制的行政裁量权、过程的公开民主以及规制成本—收益等讨论清晰地表明，风险规制正当性的达成正面临诸多困境。也许人们无法对“怎么才算一个好的规制”给出确切答案，但至少规制行动不能偏离规制目标（动机）。这意味着风险规制应接受基于维护公共利益之目的的检视，但公共利益本身的抽象性与复杂性无疑增加了风险规制的现实难度和规范构造。
一方面，公共利益的不确定性引发法治难题。风险规制的正当性源自公共利益维护之目的。但“公共利益”极具抽象性，有学者将其称之为“幽灵”概念，即像幽灵一样无法驱除并支配公共部门一切行为的正当性的论证。关于公共利益的诸多讨论中，公共利益总是与私人利益、共同利益等联系起来。
在《社会契约论》中，卢梭曾对公意与众意作了区分。他认为，公意着眼于公共利益，众意则着眼于私人的利益，是个别意志的总和。公意建立在全体成员一致同意基础上，是永远是公正的。必须承认，卢梭关于政府作为公意捍卫者的观念影响至今，人们对公共利益的理解，也经历了从抽象的道德原则向具体个体的共同福利转变的过程。正如有学者所指出的，公共利益概念的最特别之处，在于其概念内容的不确定性，包括利益内容的不确定性以及受益对象的不确定性。这种不确定性无法使公共利益的价值目标转化为权力运行的合法判断标准。
进入风险社会，重大突发事件层出不穷，国家更加频繁地援引公共利益作为其规制的正当理由，尤其在应急状态下，行政应急权的急剧扩张必然伴随对公民自由的极大限制，如何证成这类行动符合比例原则中的目的正当性，进而在公共利益与私人利益间取得平衡，给风险规制提出了现实难题。
另一方面，确立社会可接受的风险标准具有难度。风险规制的对象是不确定的，消除全部风险不具有现实可能性，因此避免不可接受的风险出现，成为风险规制要解决的首要问题。比如，危险化学品生产属于传统的高危行业，安全风险极大，但在经济社会发展现阶段尚无法完全拒绝危险化学品生产。我国《危险化学品安全管理条例》《安全生产许可证条例》初步规定了从事危险化学品生产应具备的安全条件，相关部门还制定了危险化学品生产企业风险评估分级指南以及重大事故隐患判定标准，这些条件和标准的规定虽有助于避免重大风险出现，但不是真正意义上的社会可接受的风险标准。
目前，环境保护、自然灾害、安全生产、食品安全等公共安全领域尚未制定相应社会可接受的风险标准体系。某种程度而言，“社会可接受的风险标准”，本身似乎是一种理想模式。主要原因在于：风险水平本身建构在客观事实评估的基础之上，但却与管理者的主观感知、风险偏好以及意识到的风险严重程度密切相关，因而具有明显的主观性。此外，风险规制预设了一个假设，即不确定性既不能证明也无法排除，在此背景下确定需要达到的保护水平，主要是基于政治、经济、文化以及法律方面的利弊权衡，这等于将预防原则与“不科学”画上等号，从而使风险规制决策者面临更大的合理性压力。
（二）公共安全治理风险规制的法治化路径
第一，在公共安全领域形塑“回应型法”。“回应型法”的概念于20世纪60年代由美国学者诺内特（P. Nonet）和塞尔兹尼克（P. Selznick）提出。基于社会变革和法律秩序进化的维度，诺内特和塞尔兹尼克将社会存在的法律现象分为压制型法、自治型法和回应型法三种模式。
作为一种超越压制型法和自治型法的更高级的法律形态，回应型法平衡了开放性与法律规则之间的紧张关系，使目的具有足以控制适应性规则制定的客观性和权威性，因而被视为一种理想的有效回应社会发展需求的法律模式。回应型法是使法律不拘泥于形式主义和仪式性，主张制度由目的来引导，其追求法律体系的开放性实质是一种自我矫正机制，而非个别学者所理解的对策性立法或事后立法。回应型法的一个关键作用在于推动建立更有目的、更开放的法律秩序，这恰为解决风险社会的不确定性难题提供了适应能力。
从国家治理体系和治理能力现代化的法秩序需求看，公共安全法不仅是制裁法，也是事故预防法，更是人民群众生命财产安全的促进法。但无论是宏观的法律体系，还是微观的规范构造，我国现行公共安全立法均无法满足风险社会开放性的法治需要，亦难以实现立法的整体目的，推进公共安全立法由封闭向开放转型，成为未来一段时间我国法治建设的优先方向。但正如上文分析的，对公共利益作出界定仅是浪漫的空想。因而，如何将抽象性价值理念转化为可评价、可操作的法律原则、制度、规则，成为法律转型最重要的议题。
笔者认为，可以从以下三个方面入手：
首先，在法律构造中嵌入自我修正基因。回应型法并未脱离法治的内核，仍然依循组织、行为、程序、责任的主线，并按照法律原则、制度、规则的层次来构筑，但作为构成要件本身已发生质的变化，如法律原则是开放的、回应的，包括治理原则、预防为主原则以及比例原则，这应当成为公共安全法治的基本原则。
其次，建构开放的程序，缓解确定性带来组织危机。比较典型的是建立风险沟通框架，推进跨公私、跨部门、跨领域的合作与信息共享，包括风险议题的形成，比如针对重大事故隐患的判定标准，鼓励和吸纳不同角色参与、充分发表意见，平衡理性（政府、专家）与情感（普通社会公众）的关系。
最后，优化权责设置及运行环境。新时代政府法治建设面临的挑战之一，是无限的政府责任与有限的法治权能之间的矛盾日益突出。风险规制意味着允许行政决策权有更大的裁量空间，这就需要组织机构、职权以及相应的责任机制保持弹性，包括事前证明责任的减少，以及接受事后审查，比如司法权对行政权的审查，但除非是明显的错误或者滥用职权，否则司法权应尊重行政权的专业判断与裁量性。
第二，建立健全预防性法律制度。实现公共安全治理模式向事前预防转型，不仅需要转变理念，更要有具体法律制度来承接。预防性法律制度，是预防原则的具体化、制度化，是防止法益侵害的各种预防性措施的集合。预防性法律制度的实施，不需要实质性损害出现，仅需满足危害发生的盖然性要件即可。根据行使的条件以及采取措施的具体内容不同，预防性法律制度可以分为准入性审查措施、预防性评估措施和干预性控制措施三类（见表3）。
不难发现，从准入性审查措施、预防性评估措施到干预性控制措施，除了实施阶段不同外，规制行使的条件已由潜在风险发展到现实危险。比如设置安全许可制度主要基于考虑规制未来的不确定风险；而采取现场处理措施，如对于检查中发现的安全隐患责令停止作业，则不仅是因为有风险，而是存在危险发生的紧迫性、现实性。预防性法律制度的相关规定，本质上是在证据和咨询不充分、因果关系尚不清晰的情况下，授权公权力率先出手。考虑到各类突发事件发生的概率及其可能造成的后果，以及规制措施对社会政治经济生活带来的影响，全面推行风险规制模式并不现实，“危险规制+有限的风险规制”的模式可能更适应我国公共安全治理的国情。
如前文指出的，危险规制与风险规制虽然都对造成社会危害的可能性持不确定态度，但前者的确信程度明显高于后者；在政策实施上，风险规制的门槛理所当然应当更高，主要适用于对社会公众造成重大危害的可能性，比较典型的如新发、未知的传染性疾病。针对这类高度不确定性的风险，秉持风险预防的原则进行处理更为合理。其理由在于：一是科学知识具有有限性，传统的技术理性的规制模式在风险社会变得举步维艰；二是风险的未知性、不确定性，需要为责任主体主动采取措施以预防损害的实际发生或扩大预留制度空间；三是危害结果发生具有时间上的紧迫性，需要规制者“快刀斩乱麻”。
第三，推行“风险评估—预警—预控”一体化机制。我国公共安全治理中存在的末梢管理、回应社会不足等困局，固然有应激式立法带来的碎片化的原因，其深层次根源在于工业社会经验驱动型的法治逻辑难以为继。
破解这一困境，单纯地进行制度增补或者黏合无济于事，需要按照风险社会的特点进行路径转换，建立风险驱动型的法治模式，即以防范化解风险为目标任务，以风险评估为导向，弱化线性的、流程式的管理思维和工具应用，更加强调风险辨识和评估在人、机、管、环、物等安全要素分配中的作用，在风险评估和灾情构建的场景中动态进行应急准备、预警响应和处置救援。风险驱动型的法治模式的核心是针对不同风险的分类进行管理，其背后体现的是一种有差别的动态的安全观，公共安全的法律制度需要按照这一逻辑设定。具体而言：
一方面，按照类型化的思路，针对安全生产、防灾减灾、食品安全、生物安全等不同领域，分别建立风险评估标准，并按照潜在的危险大小实行分类分级管理，类型化风险管理的思路为责任主体主动采取措施以预防损害的实际发生或扩大预留了制度空间。
另一方面，还原预警制度的本来面目，健全预警触发机制。河南郑州“7·20”特大暴雨灾害的深刻教训是，气象预报无法表征具有法律约束力的警示信号，进而导致常态秩序无法转换成应急秩序，表明风险评估与应急响应之间存在制度脱节，需要重新定位预警制度，应坚持“疑有从有”的原则，确保风险识别能第一时间触发预警。
针对预案与预警关系错位、预警发布主体混乱、预警与预控衔接不畅等问题，从宏观层面，需要理顺《突发事件应对法》与各应急单行法之间的关系，单行法规定的预警制度应向作为总法的《突发事件应对法》“看齐”，结合大安全大应急发展，将依托部门的“分”的监测信息向应急管理“统”的平台集中，由后者综合研判后统一发布预警；从微观层面，需要构建以风险评估与灾情场景构建为中心的预案体系，以此衔接预警与预控措施，推进监测、评估、预警、预控一体化机制建设。
第四，探索设立社会可接受的风险水平。风险规制旨在破解传统的结果导向的规制模式面临的制度缺陷。如贝克在《风险社会》一书中所揭示的：在应对文明受害的可能性方面，科学理性和社会理性之间存在裂缝和缺口。但是，基于不确定性制定的“游戏规则”本身亦具有不确定性，这无疑是一把“双刃剑”。九头蛇效应（Hydra effect）提醒我们：人们试图解决某一问题的方案，其结果可能会适得其反。一个明显的例子是，2019年波音公司737Max失事引发两起灾难性事件，结果导致346人死亡。美国联邦航空管理局因此加大了安全监管力度，但合规成本推高了机票价格，使得消费者用高风险的公路旅行取代了航空旅行。
从近年来学术界的讨论看，无论是呼吁风险规制中加入公众参与，还是探讨司法审查的强度，其本质上是希望在避免风险与容忍风险之间寻求一个合理的区间，即社会可接受的风险水平。这也是风险规制中普遍认可的一个方案，其核心在于考虑不确定风险是否可接受以及为什么可以接受，后者取决于风险的暴露及感知情况、风险管理的目标以及成本收益的权衡。正如国际风险分析学会主席巴鲁克·菲施霍夫（Baruch Fishchhoff）教授所指出的，任何安全性决定的核心，都是规制者围绕界定风险“可接受性”所展开的价值判断，包括实用性以及政治上可接受性方面。
一个典型的例子是，针对新冠疫情防控新形势，国务院联防联控机制及时优化防控措施，主要理据在于：随着大规模疫苗接种和新冠病毒变异，病毒传播力增强，但致病力减弱，给人群带来的整体健康风险趋于缓和。现有研究表明，以下三个因素将触发风险规制门槛：第一个因素是采取或多或少谨慎的方法进行风险评估；第二个因素是监管机构对风险不确定性的关注程度，并考虑到现有证据的不足；第三个因素是监管者所追求的保护程度，以及他们在决策时可能考虑的具体因素。
第五，形成促进参与决策的机制。对风险规制的质疑声之一，是抱怨无法参与决策制定的过程，而这主要指向过程的民主和公正原则。公正原则包括两项具体原则：一是历史公正，即在无其他可选项时，依赖历史的配置状况，作为新配置的起点；二是程序公正，其要义在于所有受影响的当事人都有同等的机会去说服决策者。一般认为，风险规制是专业行政机构通过采取法律手段来消除或者减轻风险的活动，具有典型的“公”的性质。
吸收公众参与风险规制框架，意味着构建公、私对话的新机制，这与世界范围内公共事务由“统治”（government）向“治理”（governance）的转变趋势一致，是风险规制民主化的体现。其合理性在于，风险社会的风险具有社会建构性，风险评估与风险接受的准备不仅是一个心理问题，而且是一个社会性问题。公众对参与风险规制的需求源于对专家的不信任，进而产生对决策合理性的质疑。风险的确立要求通力协作，这就需要跨过学科、市民团体、企业、行政和政治的鸿沟。
既然对“公共利益”的概念界定无法达成一致，那么不妨换个角度，让有资格代表公共利益的“公众”去投票决定。麦加里蒂（Thomas McGarity）教授认为，公众有着多元利益的，包括：利害相关的个体、地方性利益团体、全国性公益团体、受规制企业和行业协调、受影响的劳工组织、竞争者六类。不过，任何一种多数同意规则，都不可能万无一失地保证投票的结果符合大多数人的意愿。这就是著名的阿罗不可能性定理，又称阿罗悖论，即不可能存在一种社会选择机制，使个人偏好通过多数票规则转换为社会偏好。
对此，卢梭提供了两条可供参考的准则：一条是，讨论越是重大，则通过的意见也就越应接近全体一致；另一条是，所涉及的事情越是需要迅速解决，则所规定的双方票额之差也就越应缩小，在必须马上作出决定的讨论中，只要有一票的多数就够了。
结语
随着风险日益渗透到公共安全的各个领域，预防原则在处理具有科学不确定性的安全风险时的重要价值应当被重新认识。风险的核心不在当下，而在于未来。法律规制必须适应预期的变数，以便在无法达到法律目标或发生无法预见的消极后果时能够及时改变方向。
如果一味强调遵循法律科学阐述的“原理”和只有在法学家想象的天地里才有的“公理”，这种失望是不可避免的。传统的结果导向的规制模式存在制度缺陷，推动公共安全治理模式向事前预防转型，需要建构和拓展以风险管理为核心的回应型法律体系，推进“风险评估—预警—预控”一体化机制，并探索设立社会可接受的风险水平。
“首先不伤害”，希波克拉底誓言中这句承诺提示我们，风险规制不能仅注重目的的正当性，对于公民权利的尊重和保障、程序的公正性以及决策的民主化仍是规制要解决的核心问题。中
《中国法律评论》
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期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2023年
册数：全年6册装
《中国法律评论》2023年第3期
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